El derecho y el orden

La labor de la justicia consiste en mantener el orden y en procurar restablecerlo en caso de que haya sido perturbado. Pero este orden, en sentido estricto, no es algo acabado y estático, no se encuentra escrito ni recopilado de manera completa en ninguna parte. En cierto modo, podemos afirmar que todos los Códigos de Derecho se encuentran continuamente en vías de transformación. Las leyes, de manera análoga a la sociedad a la que intentan regular, se encuentran en perpetua modificación.

Pero, sin embargo, la práctica judicial debe fundamentarse siempre en un sistema coherente de Derecho Positivo al que pueden recurrir tanto los jueces y los magistrados como los abogados y cualquier otra persona que exija determinados derechos; así pues, en toda sociedad normal, es decir, en toda sociedad abierta, su sistema legal ha de ser dinámico.

El principio de legalidad
En los Estados de Derecho impera el principio de legalidad, según el cual sólo son delitos las acciones u omisiones que la ley señala como tales y en la misma medida en que lo señalan o, dicho de otro modo, delito es lo que la ley califica como tal. Así, el artículo 1º del Código Penal español señala que "son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley".
De igual modo, a ninguna persona se le puede castigar por los delitos o faltas cometidos de forma distinta a la señalada por las leyes, es decir, la ley debe determinar explícitamente la pena que corresponde imponer en cada hecho delictivo; así, el Código Penal español, en el artículo 23, dispone que "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por una ley anterior a su perpetración".
Desde el primer punto de vista, no existen delitos de Derecho Natural y, en consecuencia, por muy injusto y perturbador que nos resulte un comportamiento, el juez no podrá reprimirlo mediante un castigo si dicho comportamiento no se encuentra expresamente prohibido u condenado por la ley. Desde el segundo, las leyes determinan, igualmente, la clase de pena con que cada delito debe ser sancionado y, consiguientemente, ningún juez puede imponer otras penas que las que vinieran determinadas en la ley.
El surgimiento del principio de legalidad puede inscribirse en el proceso histórico de la lucha por la justicia y la seguridad personal que en casi todas las épocas históricas determinados sectores de la población han llevado a cabo. Hasta el advenimiento de este principio predominaba la arbitrariedad de las leyes y la magnanimidad o la crueldad de los jueces resultaban decisivas a la hora de dictar sentencia; los ciudadanos (los súbditos) carecían de garantías legales. Esta situación empeoró, si cabe, en la Edad Moderna, con el establecimiento de las monarquías absolutas, en las que la voluntad del rey se constituyó en ley suprema.
Pero en el siglo XVIII, al hilo de las ideas humanistas surgidas en la Ilustración, el principio de legalidad comenzó a cobrar fuerza, sobre todo, gracias a los trabajos del penalista italiano C. Beccaria (Sobre los delitos y las penas) y al francés Montesquieu (El espíritu de las leyes). En este sentido, el principio de legalidad se vio reflejado por primera vez en el Código Penal francés de 1791, aunque con anterioridad habían aparecido atisbos en la Declaración de Derechos formulada por la Asamblea Constituyente de Virginia, de 1776:

"Que en todo proceso criminal el acusado tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de su acusación, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas y a ser juzgado por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime no podrá considerársele culpable; tampoco puede obligársele a testificar contra sí mismo; que nadie sea privado de libertad, salvo por mandato de la ley del país o por juicio de sus iguales".
Declaración de derechos del pueblo de Virginia, 1776, art. VIII