Derecho positivo y derecho natural

A pesar de la prohibición establecida por su comunidad política, Antígona decide enterrar a su hermano y practicarle los tradicionales ritos funerarios.

1. Realización de la justicia y recta razón
En la historia de la filosofía moral y política, la legitimidad de las normas jurídicas se ha planteado como la relación entre el derecho escrito que se ha positivado en leyes y el derecho natural como un conjunto de principios éticos y valores morales. Además de las relaciones que hoy tiene con el derecho constitucional, el derecho natural siempre ha remitido a normas no escritas, bien sea a principios inmemoriales como en el caso de Antígona, bien sea como en el derecho de gentes. En el centro de esta tensión entre la ética y el derecho se materializa históricamente la justicia. La ética de la justicia no tiene como única finalidad hacer el bien (finalidad positiva), sino actuar para evitar el mal, una finalidad negativa de la que se alimentará el derecho natural como realización de la recta razón.

2. Ética y derecho constitucional 
Reciben el nombre de derecho positivo el conjunto de normas jurídicas que mediante leyes, códigos y reglamentos regulan la convivencia. Para mantener la estabilidad del orden social y evitar las arbitrariedades en su interpretación, estas normas se convierten en textos escritos que son una referencia positiva que aceptan los ciudadanos. La Constitución de un país es la referencia positiva a la que se remiten el resto de normas, por eso recibe el nombre de "ley de leyes", "ley suprema", incluso se habla de "Carta Magna", por ser la gran norma escrita de la que dependen el resto de normas escritas.
Las Constituciones desempeñan un papel mediador importante porque expresan por escrito los principios éticos y valores morales de una comunidad. Es un texto desde el que se interpretarán el resto de las normas, por ello el derecho positivo es interpretado y aplicado según el derecho constitucional. Cuando el derecho constitucional se agota en el propio texto escrito y no remite a la ética, entonces las normas se explican según una doctrina que recibe el nombre de positivismo jurídico. Ahora bien, cuando el derecho constitucional está abierto a la ética de los ciudadanos y no se agota a la letra del texto escrito, entonces las normas se explican mediante el derecho natural. La doctrina filosófica y jurídica que no excluye la ética en la interpretación y aplicación del derecho positivo recibe el nombre de iusnaturalismo.

3. El derecho natural: un debate ético
Bartolomé de las Casas, Domingo de Soto, Juan de Mariana, Luis de Molina, Luis de Vitoria y Tomás de Mercado fueron grandes juristas que sentaron las bases normativas de cómo deberían relacionarse pueblos con costumbres diferentes. Se desarrolló así una sólida reflexión ética que ya no remitía a las costumbres culturales o al derecho positivo, sino a la dignidad humana. Ésta no era una concesión de la comunidad política (ciudadanía), sino una participación en una naturaleza humana común (persona). Al grupo de teólogos y juristas que desarrolló el dercho de gentes y elaboró los principios de un nuevo derecho internacional basado en la igual dignidad de todos los seres humanos se le conoce como Escuela de Salamanca.

Todo indio es hombre
Francisco de Vitoria reivindicaba en el siglo CVI los derechos y libertades que los indios poseían, como hombres, y que los españoles no respetaban:
Todo indio es hombre. Todo hombre es persona y dueño de su cuerpo y de sus cosas. Por ser persona, el indio tiene derecho a su libre albedrío y es dueño de sus actos.
Por derecho natural todos los hombres nacen igualmente libres, y la esclavitud legal fue introducida por derecho de gentes, y en consecuencia puede ser derogada por voluntad de las naciones en bien de la paz y progreso humano.
Por derecho natural todos los hombres son libres y en uso de esa libertad fundamental los indios libremente se constituyen en comunidades y libremente se eligen y se dieron sus propios gobernantes.
Por derecho natural, todo hombre tiene derecho a su vida y a su integridad física y psíquica.
La actual situación social y política de los indios proviene en su mayor parte de su mala y bárbara educación o de su deficiente o escasa promoción humana.
Los indios tienen derecho a no ser bautizados y a no ser coaccionados a convertirse al cristianismo contra su voluntad.

Ley natural
Por encima del poder real existen siempre instancias superiores, como la potestad divina, la ley moral o natural y las leyes fundamentales, capacer de poner freno a su ejercicio (Juan de Mariana).

Hacer el bien y evitar el mal
Lo que primero nos enseña la ley natural es que se ame lo bueno y se aborrezca y evite lo malo. Dice Santo Tomás que los primeros principios de la naturaleza son querer el bien y aborrecer el mal. De estos dos como fuentes salen después todos los demás preceptos (Tomás de Mercado).       

 
   

Las razones del derecho

La regla de oro
La regla de oro expresa de manera intuitiva la convicción moral más fundamental, ya sea bajo la forma negativa: "no hagas a tu prójimo lo que no te gustaría que a ti te hicieran", o ya sea bajo la forma positiva: "haz al otro todo lo que querrías que a ti hicieran".
Se puede tener esta fórmula como la máxima suprema de la moralidad que el filósofo no tiene que demostrar sino reflexionar y, si es posible, formalizar. Antes de adentrarse en la tarea de la fundamentación, la filosofía tendrá en cuenta que la acción no es solamente interacción, transacción..., sino una relacióna asimétrica entre lo que uno hace y lo que es hecho a otro.
El problema moral nace cuando alguien ejerce un poder sobre otro al actuar. La posibilidad de tratar al otro como un medio y no como un fin está inscrita en la estructura misma del obrar humano.

P. Ricoeur, Lo justo

1. Legalidad y legitimidad

La filosofía no está preocupada sólo por una "teoría" de la justicia sino por las formas en las que ésta puede realizarse en la sociedad: leyes, códigos, hábitos, convicciones morales, etc. Uno de los problemas más importantes de esta realización y "práctica" es la relación que tiene esta virtud con los distintos códigos y leyes que articulan la convivencia. Por este motivo, la tarea del derecho no se reduce al desarrollo de un sistema normativo aplicable a todos los miembros de una sociedad, sino a la realización de la justicia.

Aunque esta realización de la justicia suponga la aplicación y el desarrollo de un conjunto de normas jurídicas o preceptos legales (legalidad), dicha realización tiene que llevarse a cabo de una forma argumentada, racional y ajustada a unos principios éticos universales. Esta forma de realizarse la justicia plantea el problema de la legitimidad de las normas. Al distinguir entre legalidad y legitimidad se abre la posibilidad de que las normas jurídicas puedan ser justificadas y argumentadas mediante normas morales.

2. Kohlberg: persona y norma moral

En el siglo XX, para demostrar que las convenciones sociales y las convicciones éticas pueden ser aceptadas argumentativa y racionalmente, la psicología del desarrollo moral estudiará a fondo la relación entre maduración personal de la intención moral y sus consecuencias sociales. Kohlberg, a partir de sus observaciones y estudios del desarrollo psicológico, afirma que la relación que el ser humano tiene con las convenciones y normas sociales varía con la fase de su desarrollo personal en la que se encuentre. Esta variación es el resultado de la interacción entre la vida personal del sujeto y las normas de su sociedad.

En este sentido, una persona autónoma y madura no es sólo aquella que acepta incondicional y acríticamente las normas de su sociedad, sino aquella que sabe tomar distancia respecto a ellas. En este sentido, una norma legítima no es aquella que no se puede poner en cuestión, sino aquella que es aceptada y puede ser criticada por los sujetos a quienes va dirigida.

El protagonismo que Kohlberg asigna a la persona en el proceso de legitimación de normas hace que su teoría sea importante para el estudio de las relaciones entre el nivel fáctico de una norma (facticidad) y la aceptación racional de las mismas (validez).

3. Facticidad y validez de las normas

Cuando una sociedad se conforma con los niveles de justicia existentes en sus leyes y no aspira a que éstas se innoven y mejoren según los principios de justicia, entonces la sociedad permanece en un convencionalismo moral. Por el contrario, cuando una sociedad se cuestiona la relación entre los niveles de justicia existentes y los niveles de justicia deseables, entonces la sociedad se orienta hacia un posconvencionalismo moral. En el primer caso hablamos de facticidad o vigencia de las normas sociales, en el segundo nos preguntamos por la validad de las mismas.

4. La legalidad en la vida moral 

La realización de la justicia no está relacionada únicamente con la aplicación de las leyes vigentes, sino con el desarrollo de un sistema normativo abierto donde quepan la desobediencia civil, el arrepentimiento, la reparación y la generosidad. Así, la legalidad se encuentra sometida al dinamismo de una vida moral que la cuestiona, alimenta y enriquece.  

La justicia social

1. De la igualdad simple a la igualdad compleja
La reflexión sobre la justicia de la sociedad no se plantea nunca en términos de una igualdad simple, como si la distribución de bienes y cargas sociales tuviese que ser idéntica para todos los individuos. Cuando las teorías de la justicia se plantean un criterio de distribución, surge el problema de la diferencia, con lo que la justicia distributiva se presenta como justicia social. Por eso, algunos autores plantean la justicia como una igualdad compleja.

2. Reparación de orden e igualdad proporcional
Una de las primeras nociones de justicia que conocemos es la que utilizaban los griegos. Para ellos, la justicia es el ajustamiento al orden natural. Pero en los asuntos humanos no se trata de un orden estático, sino de un orden dinámico cuyo ideal es el equilibrio y la armonía entre las partes. El equilibrio y la armonía pueden desaparecer tanto por exceso como por defecto, por ello la justicia está relacionada con el justo medio. De la misma manera que en el individuo la salud es la restauración de un equilibrio perdido, en la sociedad la justicia es la reparación del orden.

3. Justicia y bien común
En el pensamiento medieval, una sociedad justa es aquella en la que se busca el bien común. Este bien común no es idéntico para todos, sino que depende del lugar que cada uno ocupe por naturaleza en el conjunto de la sociedad. Cuando el orden justo, propio del bien común, refluye sobre los individuos no lo hace de forma igualitaria, sino de forma proporcional; es justo que a cada uno se le dé proporcionalmente a su posición. Pero la posición social no será siempre la misma y, por ello, el pensamiento posterior se planteará el problema de cómo establecer la proporción justa para conseguir el bien común.

4. Justicia y utilidad pública
Para el utilitarismo, las decisiones sociales y políticas deben orientarse a lo útil, lo cual se identifica con lo que nos proporciona bienestar o felicidad. Los problemas de la justicia son problemas de cálculo de utilidades; los criterios básicos son maximizar el bien y minimizar el mal. En este sentido, una decisión justa tiene que ser una decisión calculada mediante ese doble proceso de maximizar y minimizar. Con ello, la norma justa no es la norma ideal, sino la norma óptima. Aplicar la justicia es optimizar.      

Lo útil es justo: justicia distributiva y social
Podemos decir que lo útil es "justo", y que cuando no se respeta ese principio se está actuando de modo "injusto". La utilidad es un criterio de justicia. No sólo de justicia conmutativa, sino también de justicia distributiva y social. Un gobernante no puede tener más objetivo que el logro de la máxima felicidad de sus súbditos. Y para ello no tiene más remedio que regirse por el principio: "la mayor felicidad del mayor número es la medida de los justo y lo injusto". No puede haber otro criterio de justicia distributiva que éste. Ni las leyes, ni los derechos, ni la obediencia pueden tener otro fundamento ni otros límites que los que otorga la utilidad. La justicia distributiva tiene por objeto la utilidad general. La justicia y la injusticia no son términos absolutos sino relativos, y dependen no sólo de la circunstancia histórica, sino hasta de las condiciones personales.

D. Gracia, Fundamentos de bioética

5. Igualdad de oportunidades

Insatisfechos con la identificación de justicia con utilidad, bienestar o felicidad, algunos pensadores socialistas y anarquistas plantearon en el siglo XIX la justicia como igualdad de oportunidades. La igualdad de oportunidades es la igualdad en la disposición de recursos para el desarrollo personal. Así, la igualdad y la justicia reclaman una organización social tal que todo individuo encuentre en ella medios iguales para el ejercicio de las fuerzas que la naturaleza haya puesto en cada uno.

6. La teoría de la justicia de John Rawls

John Rawls (1921-2002), profesor de filosofía en la Universidad de Harvard, es un clásico del pensamiento ético y político del siglo XX. Su Teoría de la justicia (1971) constituye la propuesta más sólida de nuestro tiempo sobre el modo de entender y realizar la justicia distributiva en las sociedades democráticas. El objetivo de Rawls es combatir y superar el utilitarismo anteponiendo el "deber" -o una idea de justicia- al "bien", cuya concepción depende siempre de las contingencias particulares. A diferencia de las teorías utilitaristas y teleológicas, propone una teoría deontológica, de principios universales, heredera de la tradición kantiana.

La justicia como equidad

Rawls se propone llegar a unos principios universales que orienten las decisiones sobre normas justas. Para ello formula una hipótesis según la cual los miembros de una sociedad establecerán los principios que quieren que rijan la convivencia social desde una deliberación racional desinteresada.

Se supone que los miembros de tal sociedad se encuentran en una situación imaginaria a la que llama "posición original":

- en la que se da la condición de que las personas están cubiertas por un velo de ignorancia, desconocen qué características naturales tendrán y qué posición social ocuparán;

- en consecuencia, cada uno considerará, inevitablemente, la posibilidad de que le pueda tocar en el futuro ser el peor situado en la sociedad (pobre, enfermo, excluido, discriminado);

- por lo cual tratará de decidir rigiéndose por el principio maximin: hacer propuestas que beneficien al máximo al peor situado.

Planteada de esta forma una deliberación sobre los criterios que van a permitir establecer una valoración sobre si una norma es justa o no lo es, Rawls sostiene que se llegará a establecer los siguientes dos principios:

1. Cada persona tiene un derecho igual a un esquema plenamente adecuado de iguales derechos y libertades básicas, tal que dicho esquema sea compatible con un esquema similar para todos.

2. Las desigualdades sociales y económicas han de satisfacer dos condiciones: primera, deben estar ligadas a oficios y posiciones abiertos a todos bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades; y segundo, han de existir para mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.

John Rawls, Liberalismo político

  

Éticas de la justicia: entre lo legal y lo bueno

Una de las grandes preocupaciones del quehacer filosófico es la construcción de una sociedad justa. La filosofía, despertada por situaciones de inhumanidad, sufrimiento, desorden o mala distribución de los recursos, ha asumido como una de sus exigencias básicas la promoción de la justicia. Es una tarea compleja que exige una continua reforma de la ley y del derecho. La aparición de los derechos humanos ha sido una contribución importante para establecer un horizonte de legitimidad ética con el que evaluar cotidianamente los sistemas legales.

Crímenes contra la humanidad
A la vista de la crueldad nazi tomada en bloque, los verdugos, tomados uno por uno, parecían todos insignificantes, porque esa crueldad no pertenece a la escala de lo humano, sino a la escala de lo que está más allá del hombre. Y el sentido, el alcance a la vez ontológico y judicial de la noción de crimen contra la humanidad, es el de restablecer entre el hombre y el crimen el vínculo roto por la máquina técnico-administrativa y recordar, considerando como personas los engranajes del aparato nazi, que el servicio al Estado no exonera a ningún funcionario de ninguna burocracia, ni a ningún ingeniero de laboratorio alguno, de su responsabilidad como individuo.

A. Finkielkraut, La memoria vana

1. La injusticia despierta el pensamiento
Conmocionado ante lo injusto, el pensamiento no se resigna a exclamar "esto es injusto", o "¡qué injusticia!", sino que procura reparar esa situación. Tampoco se conforma con una reparación práctica de dicha situación, sino que quiere una explicación de las causas. Estas explicaciones perduran cuando nuestra sensibilidad humana reacciona contundentemente porque percibimos que algo es "injusto" y absolutamente intolerable. Hay algo "inmemorial" en la justicia que reclama mucho más que una "teoría de la justicia" o una "idea de justicia", y que labra en el ser humano la necesidad de un sentido de la justicia.

2. Virtud del hombre y virtud del ciudadano
La justicia es una virtud que afecta a todos los ámbitos de la persona y de la sociedad. Éstas son algunas de sus principales características:

• La justicia entre las virtudes. Desempeña una función mediadora entre los intereses del individuos y los intereses de la sociedad.
• La justicia, una virtud personal. A diferencia de los animales, que ajustan su vida al medio natural, los seres humanos se justifican ante el medio social en el que se encuentran.
• La justicia, virtud primera de las instituciones. Un colegio, un hospital, una empresa o un ayuntamiento no están exentos de justificar sus acciones. Cuando estas instituciones justifican las decisiones, no pueden hacerlo arbitrariamente sino que tienen que buscar argumentos justos. A veces, un argumento justo es sólo un argumento interesado o conveniente porque se justifica mediante intereses particulares sin acudir a razones de interés común, de bien común o de imparcialidad. 
• La justicia, virtud de la ciudad. Una ciudad justa no es sola la suma de sus hombres justos o instituciones justas, sino la organización del conjunto mediante normas, leyes y códigos justos. Por eso, la justicia es un criterio ético para distinguir las distintas formas de organización social, política y jurídica.
• La justicia, una virtud universal. A principios del siglo XXI, la justicia se ha convertido en una referencia ética para regular los intereses de los distintos Estados, de las distintas generaciones entre sí (justicia intergeneracional) y de los seres humanos con respecto al resto de las especies (justicia ecológica). Además de la globalización económica y financiera, la depredación de los recursos que utilizan unos pueblos en detrimento de otros y los desequilibrios en su distribución reclaman una justicia con dimensiones globales, planetarias y universales.

3. Teorías de la justicia: perfeccionistas y liberales
Cuando se elabora una teoría desde un verdadero ideal de vida buena o de perfección humana, se habla de teoría perfeccionista. Cuando lo que se pretende es elaborar una teoría que pueda mantenerse neutral e imparcial para los diferentes ideales de vida buena, entonces se habla de una teoría liberal. Por ejemplo, un cristiano, un musulmán o un budista pueden, o bien ordenar la sociedad según sus propios ideales de perfección humana, en cuyo caso podrían entrar fácilmente en conflicto, o bien ordenar la sociedad esforzándose por buscar unos mínimos de justicia que pudieran ser comunes y les facilitaran el desarrollo de sus ideales, en cuyo caso podrían convivir pácificamente. 

4. Lo justo, entre lo bueno y lo legal
A primera vista, las dos consideraciones de lo justo como lo "bueno" y lo "legal" parecen opuestas. La primera revela una concepción teleológica (finalista), la segunda una concepción deontológica (deber) de la vida moral y política. Bajo el signo del bien, la justicia se presenta como una virtud, lo cual supone admitir que ella contribuye a orientar la acción humana hacia una perfección. Esta pretensión de vida buena confiere a la justicia un carácter finalista (teleológico): vivir bien es el fin. Bajo el signo de lo legal, la justicia se presenta como una obligación, un deber y, en definitiva, como una idea vinculada al mundo del derecho. Esta pretensión de ajuste y corrección a las normas confiere a la justicia un carácter deontológico.

Escasez, egoísmo y pluralismo
Si se plantea el problema de la justicia, si importa determinar lo que cada uno tiene derecho a esperar de cada uno, en principio es porque los recursos son escasos, porque no estamos en un régimen de abundancia. También puede suceder que los miembros de una sociedad no aspiren a consumir, sino a mandar. En este caso, salvo que se suponga una armonía preestablecida, la escasez continuaría reinando en el orden del poder y el tema de la justicia seguiría planteándose. Para que se plantee el problema de la justicia es necesario que haya escasez y egoísmo (entendido como la negación del altruismo), o pluralismo (entendido como la negación de la homogeneidad perfecta).

P. Van Parijs, ¿Qué es una sociedad justa?

Justicia y motivación

Nuestra explicación de la naturaleza de la justicia no puede separarse de la pregunta por la motivación. ¿Qué nos reclama la justicia? O ¿se puede demostrar que es racional ajustar nuestra conducta a las exigencias de la justicia? Esta pregunta debe plantearse porque una indagación sobre la justicia no es una investigación puramente teórica semejante al desarrollo de teorías científicas acerca de los fenómenos naturales. Si descubrimos algo nuevo sobre los muones o los gluones, esto no conduce directamente a ninguna implicación acerca de qué deberíamos hacer (si es que hemos de hacer algo). Pero si llegamos a la conclusión de que nos estamos comportando injustamente, estaríamos de alguna manera fracasando en reconocer la importancia de esto si meramente dijéramos: "¡Qué interesante!". A menos que el reconocimiento de la injusticia tienda en alguna medida a determinarnos a hacer algo acerca de ella, tendría poco sentido incluso separa la pregunta "¿Qué es la justicia?" de la pregunta "¿Por qué ser justos?". Una teoría de la motivación para ser justo debe al mismo tiempo ser una teoría acerca de qué es la justicia. Pues el contenido de la justicia tiene que ser tal que la gente tenga una razón para ser justa.

B. Barry, Teorías de la justicia

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